涉烟草类非法经营罪，在实务处理中，面临诸多争议问题，既有有证与无证的司法确定（如家庭经营、合伙经营、合作经营、共犯关系等）、又有经营对象的差异（如卷烟、电子烟等），也有经营方式、经营范围的不同（如互联网销售，超范围、超地域的圈定等）···
文 | 朋礼松 律师
自从2023年办理了陈某涉烟草非法经营案后（具体内容详见），就有不少人在后台咨询相关案件的处理，加之朋律师手上也仍有烟草类非法经营罪案在办，面对该类案件在司法实务中既存的问题及争议，仍觉有进一步梳理、研究的必要。
故本文所要针对性探讨的问题——在有零售许可证的前提下，销售境外卷烟的罪与非罪之争。
●罪与非罪之争，既不能脱离对刑法罪名规范中所限定犯罪构成（要素）的理解，也不能脱离对实质违法性的判断。
这一篇，咱们先谈对犯罪构成（要素）的理解。
根据《刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪，须以“违反国家规定”为前提。何谓“国家规定”？指引规范在于《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》，该《通知》中规定：“国家规定”是指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。
所以，首先要解决的问题就是——销售境外卷烟是否属于“违反国家规定”？
此前，有人援引《关于严厉打击卷烟走私整顿卷烟市场通告的批复》（国函〔2000〕13号）之规定，“一、企业、事业单位和机关、团体以及个人走私卷烟或非法收购、运输、邮寄、贩卖、窝藏走私卷烟和其他非正常渠道流入市场的进口卷烟的，由海关、公安、工商行政管理和烟草专卖行政主管部门依法在其职责范围内进行处理；构成犯罪的，移交司法机关依法追究刑事责任。”
从规范形式上来看，这条规定好像就意味着，不管行为人是否取得零售许可证，都可构成犯罪。但此处的构成犯罪，并没有具体指向构成非法经营罪，不能直接得出该《通告》就是以非法经营罪进行入罪评价的“国家规定”之结论。
此外，我们也不能忽略一个问题，那就是立法演进过程中的动态调整问题。这个2000年的《通告》颁布之后，烟草类所涉及的法律规范也发生了不小的变化，最集中体现的就是《烟草专卖法》 《烟草专卖法实施条例》 《烟草专卖许可证管理办法》等。
而且，在2015年《烟草专卖法》以及2016年《烟草专卖许可证管理办法》实施修订之前，早在2003年发布并在2004年施行的《国家烟草专卖局关于适用〈烟草专卖许可证管理办法〉有关问题的通知》（国烟法〔2003〕435号）中也明确，对于“经营外国烟草制品零售业务的，不再按照《办法》第二十五条的规定申请领取特种烟草专卖经营企业许可证。凡根据《办法》第四章规定领有烟草专卖零售许可证的企业或个人，即可以依法从事国产和国外烟草制品的零售业务。”
换言之，只要行为人实际取得了零售许可证，那就可以经营外国烟草制品。我想，得出这个结论，应该是没有争议的吧。
好，咱得继续深究下去，如果此处的“外国烟草制品”属于「走私卷烟或其他非正常渠道流入的进口卷烟」，那是不是就会涉嫌非法经营罪呢？我觉得，答案也应该是否定的。为什么？
●这就关涉烟草类非法经营罪的另外一个要素：“未经许可”。
烟草类非法经营罪，其所对应的罪状，能且只能是《刑法》第二百二十五条第（一）项的规定，即“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的”。
如前所述，针对外国烟草制品的经营行为，当行为人在已经取得了零售许可证，且现有许可制度中已没有其他类型许可证可供获取的情况下，实则已经不存在“未经许可”的现实条件。如果此时仍要认定属于“未经许可”，那说明至少客观存在与之相对应的合法经营，以及相对应的许可手续。很显然，目前并不存在，也不可能存在。
所以，从“未经许可”的构成要素上来看，在取得零售许可证的情况下，销售境外烟草制品没有任何障碍。若是该烟草制品中含有走私卷烟或其他非正常渠道流入的进口卷烟的，则属超范围经营问题，而不是非法经营的问题。当然，在具体个案中，可因该经营物品的非法性，而具体考察行为是否构成走私或走私共犯，进而以走私罪进行处理。
至于对实质违法性的判断问题，我们下期再继续探讨～
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